Les conséquences sur la liberté d’expression de l’interdiction prochaine de TikTok aux États-Unis sont stupéfiantes et sans précédent. Vendredi, la Cour d’appel des États-Unis pour le circuit du district de Columbia a soutenu une loi fédérale qui oblige TikTok à cesser ses activités ici le 19 janvier si son propriétaire, ByteDance, ne le vend pas à une entreprise non chinoise. Le 150 millions d’Américains qui utilisent TikTok pour partager et recevoir des informations ne pourraient plus le faire.
En faisant respecter la loi, la Cour d’appel du circuit de DC a minimisé l’impact du 1er amendement de l’interdiction de TikTok, tout en acceptant sans réserve l’affirmation du gouvernement fédéral selon laquelle la sécurité nationale est menacée par cette application.
C’est la première fois dans l’histoire que le gouvernement interdit un moyen de communication. Il ne s’agit pas simplement d’interdire un seul journal ou éditeur, ce qui serait en soi profondément troublant en vertu du 1er amendement, mais d’interdire une plateforme sur laquelle des milliards de vidéos sont mises en ligne chaque année. Comme l’a déclaré le juge en chef du tribunal de circuit, Sri Srinivasan, dans une opinion concordante, l’interdiction de TikTik fera qu’un grand nombre de personnes dans ce pays « perdront l’accès à un débouché d’expression, une source de communauté et même un moyen de revenu ». »
La décision souligne que TikTok est contrôlé par un « adversaire étranger », la République populaire de Chine, et que ceux qui se trouvent en dehors des États-Unis n’ont pas les droits du 1er amendement. Mais cela ignore les droits des millions d’utilisateurs de TikTok dans ce pays de publier sur le site et de recevoir des informations. De plus, la Cour suprême a clairement indiqué depuis longtemps que l’identité de l’orateur ne devrait pas avoir d’importance en vertu du 1er amendement. C’est sur cette base que le tribunal a statué dans l’arrêt Citizens United que les entreprises ont le droit de dépenser des sommes illimitées lors des campagnes électorales. Le principe central du 1er amendement est qu’un plus grand nombre de discours est intrinsèquement meilleur, quelle qu’en soit la source.
La cour d’appel a reconnu les implications de l’interdiction de TikTok sur la liberté d’expression, mais a conclu que l’interdiction était justifiée par des considérations de sécurité nationale. Ce faisant, le tribunal a affirmé la nécessité d’accorder une grande « déférence » au gouvernement et à son « évaluation des faits » concernant TikTok.
La cour de circuit a identifié deux problèmes de sécurité nationale. Premièrement, la Chine utiliserait TikTok pour « collecter des données sur des personnes aux États-Unis ». Il ne fait aucun doute que la Chine agit ainsi, mais la question à laquelle le tribunal ne répond pas est de savoir comment ces données peuvent être utilisées pour nuire à la sécurité nationale. Le tribunal souligne que la Chine est en mesure d’exploiter la date pour obtenir des avantages « commerciaux », mais cela semble très différent de montrer que la Chine peut tirer un avantage en matière de sécurité nationale en sachant ce que les Américains téléchargent et regardent sur TikTok.
Le deuxième argument avancé par le tribunal est encore plus problématique : la Chine « manipulera secrètement le contenu de TikTok » pour « saper la démocratie » et « étendre l’influence de la RPC à l’étranger ». Le tribunal a déclaré que la Chine « menace de déformer la liberté d’expression sur un moyen de communication important ».
Pour cette raison, les États-Unis pourraient interdire la diffusion dans ce pays d’un journal étranger ou d’un livre publié dans un autre pays, car ils sont considérés comme portant atteinte à la démocratie. En effet, cette justification permettrait au gouvernement fédéral d’interdire tout livre publié par le gouvernement chinois parce qu’il pourrait être considéré comme un effort visant à « étendre l’influence de la RPC » aux États-Unis. Le gouvernement ne devrait jamais avoir le pouvoir de censurer la parole parce qu’il n’aime pas le message exprimé.
Il existe encore plusieurs voies pour sauver TikTok aux États-Unis. Il y aura certainement un appel devant la Cour suprême. Les juges pourraient accorder une révision accélérée et trancher l’affaire d’ici le 19 janvier, ou ils pourraient suspendre temporairement l’entrée en vigueur de la loi jusqu’à ce qu’ils entendent et résolvent le problème d’ici la fin du mandat du tribunal, fin juin. L’affaire requiert l’attention de la Cour suprême en raison des questions uniques et importantes soulevées. Bien entendu, il n’est pas certain que les juges examineront la loi différemment des juges de la Cour d’appel fédérale. Il existe une longue histoire de déférence judiciaire envers le gouvernement lorsqu’il invoque la sécurité nationale pour justifier son action.
Une autre possibilité serait que le président élu Donald Trump tente de sauver TikTok une fois investi, au lendemain de l’entrée en vigueur prévue de l’interdiction de TikTok. Trump a explicitement déclaré qu’il souhaitait le faire, mais on ne sait pas clairement comment il pourrait y parvenir. Il ne peut pas abroger la loi interdisant TikTok ; cela nécessiterait une loi du Congrès. Il pourrait ordonner au ministère de la Justice de ne pas appliquer la loi. Mais il est peu probable que cela soit une assurance suffisante pour que des entreprises comme Apple et Google continuent à rendre l’application TikTok disponible en sachant la responsabilité potentielle qui en résulterait. En cas de vente ou de restructuration de la propriété de TikTok, Trump, en vertu de la loi, peut considérer qu’elle n’est plus sous contrôle étranger et lui permettre de continuer à fonctionner. Si un accord est en cours, le président peut accorder une prolongation unique de 90 jours avant que l’interdiction n’entre en vigueur.
Il semble très peu probable que le gouvernement chinois accepte de vendre ou de restructurer TikTok. Et son coût est astronomique : environ 200 milliards de dollars.
L’affaire TikTok est une affaire difficile impliquant des problèmes jamais rencontrés auparavant par les tribunaux. Pourtant, lorsque les implications pour la parole sont si massives et les justifications des restrictions si spéculatives, la seule conclusion est que le circuit DC a trouvé un mauvais équilibre. La Cour suprême devrait corriger la situation.
Erwin Chemerinsky, collaborateur d’Opinion, est doyen de la faculté de droit de l’UC Berkeley.
